Într-o tranzacție M&A, cumpărătorul nu achiziționează doar participații, active sau controlul asupra unei afaceri. El preia și riscuri: datorii ascunse, litigii, obligații fiscale, contracte dezavantajoase, probleme cu angajații, garanții, autorizații sau neconformități care pot apărea după finalizarea tranzacției.
Declarațiile și garanțiile sunt instrumentele contractuale prin care vânzătorul confirmă anumite informații despre societatea-țintă sau despre activele vândute. Ele protejează cumpărătorul împotriva diferenței dintre ceea ce i s-a prezentat în timpul negocierii și realitatea descoperită după closing.
Fără declarații și garanții clare, cumpărătorul poate rămâne expus la riscuri semnificative, chiar dacă a făcut un proces de due diligence înainte de semnarea tranzacției.
Ce sunt declarațiile și garanțiile în M&A
Declarațiile și garanțiile sunt afirmații contractuale făcute, de regulă, de vânzător cu privire la situația societății-țintă, a activelor transferate sau a tranzacției.
Prin aceste clauze, vânzătorul poate confirma, de exemplu, că:
- este proprietarul participațiilor vândute;
- părțile sociale sau acțiunile sunt libere de sarcini;
- societatea este legal constituită și funcționează conform legii;
- situațiile financiare sunt corecte;
- nu există datorii ascunse;
- obligațiile fiscale au fost declarate și plătite;
- contractele importante sunt valabile;
- nu există litigii nedezvăluite;
- societatea deține autorizațiile necesare;
- nu există încălcări semnificative ale legislației aplicabile.
Dacă una dintre aceste declarații se dovedește neadevărată, cumpărătorul poate avea dreptul să solicite despăgubiri, ajustarea prețului sau alte remedii prevăzute în contract.
De ce sunt importante pentru cumpărător
Procesul de due diligence reduce riscurile, dar nu le elimină complet. Cumpărătorul analizează documentele puse la dispoziție de vânzător, însă nu are întotdeauna acces la toate informațiile relevante sau nu poate verifica în detaliu fiecare operațiune trecută.
Declarațiile și garanțiile completează due diligence-ul. Ele obligă vânzătorul să își asume contractual răspunderea pentru anumite informații esențiale privind societatea sau afacerea vândută.
Aceste clauze sunt importante mai ales atunci când:
- societatea are un istoric fiscal complex;
- există contracte comerciale importante;
- businessul depinde de autorizații sau licențe;
- există angajați-cheie sau colaboratori importanți;
- prețul tranzacției este calculat pe baza unor date financiare furnizate de vânzător;
- cumpărătorul nu poate verifica integral toate riscurile înainte de closing.
Declarații privind proprietatea participațiilor
Într-un share deal, una dintre cele mai importante garanții privește dreptul vânzătorului asupra părților sociale sau acțiunilor transferate.
Cumpărătorul trebuie să se asigure că vânzătorul deține participațiile, că acestea sunt liber transferabile și că nu există sarcini, litigii, drepturi ale terților sau restricții care pot afecta tranzacția.
Contractul ar trebui să includă declarații privind:
- titlul de proprietate asupra participațiilor;
- lipsa ipotecilor, sechestrelor sau altor sarcini;
- lipsa promisiunilor de vânzare către terți;
- respectarea drepturilor de preempțiune;
- obținerea aprobărilor societare necesare;
- inexistența litigiilor privind participațiile.
Declarații privind situația societății
Cumpărătorul trebuie să știe că societatea-țintă este constituită legal, funcționează valabil și nu are probleme societare care pot afecta tranzacția.
Declarațiile pot viza:
- înregistrarea societății la Registrul Comerțului;
- valabilitatea actului constitutiv;
- corectitudinea registrelor societare;
- legalitatea hotărârilor asociaților;
- mandatul administratorilor;
- lipsa unor proceduri de dizolvare, lichidare sau insolvență;
- respectarea obligațiilor societare relevante.
Aceste garanții sunt importante deoarece problemele societare pot afecta validitatea transferului, capacitatea societății de a continua activitatea sau drepturile cumpărătorului după closing.
Declarații financiare
Prețul într-o tranzacție M&A este adesea calculat pe baza situațiilor financiare, a profitabilității, a activelor, a datoriilor și a fluxurilor de numerar ale societății.
De aceea, cumpărătorul are nevoie de garanții privind corectitudinea informațiilor financiare furnizate.
Contractul poate include declarații potrivit cărora:
- situațiile financiare au fost întocmite conform legii;
- documentele contabile reflectă corect situația societății;
- nu există datorii nedeclarate;
- nu au fost omise obligații semnificative;
- nu au avut loc modificări importante după data situațiilor financiare;
- creanțele, stocurile și activele sunt reflectate corect.
Dacă ulterior se descoperă datorii sau pierderi ascunse, cumpărătorul poate invoca încălcarea acestor garanții.
Declarații fiscale
Riscurile fiscale sunt printre cele mai importante într-o tranzacție M&A. O inspecție ANAF ulterioară poate viza perioade anterioare tranzacției, dar efectele financiare vor fi suportate de societatea cumpărată.
De aceea, cumpărătorul trebuie să solicite garanții fiscale clare.
Acestea pot privi:
- depunerea declarațiilor fiscale;
- plata obligațiilor fiscale scadente;
- lipsa datoriilor fiscale nedeclarate;
- corectitudinea tratamentului TVA;
- lipsa controalelor fiscale nedezvăluite;
- lipsa litigiilor fiscale ascunse;
- documentarea tranzacțiilor cu persoane afiliate;
- inexistența unor operațiuni artificiale sau fictive.
Garanțiile fiscale trebuie corelate cu un mecanism de despăgubire pentru obligațiile aferente perioadei anterioare closingului.
Declarații privind contractele comerciale
Contractele comerciale pot reprezenta o parte importantă din valoarea afacerii. Dacă societatea-țintă își pierde contractele-cheie după closing, valoarea tranzacției poate fi afectată major.
Vânzătorul poate garanta că:
- contractele importante sunt valabile și în vigoare;
- societatea nu este în încălcare semnificativă a contractelor;
- nu există notificări de încetare sau reziliere;
- nu există dispute majore cu partenerii contractuali;
- schimbarea controlului nu determină încetarea automată a contractelor;
- toate contractele relevante au fost prezentate cumpărătorului.
În lipsa acestor garanții, cumpărătorul poate descoperi după tranzacție că relațiile comerciale esențiale sunt instabile sau contestate.
Declarații privind litigiile
Litigiile pot afecta direct valoarea societății și pot genera obligații financiare importante. Cumpărătorul trebuie să știe dacă societatea este implicată în procese, arbitraje, executări silite, investigații sau proceduri administrative.
Declarațiile pot acoperi:
- litigiile aflate pe rol;
- amenințările de litigii;
- procedurile de executare silită;
- contestațiile fiscale;
- investigațiile autorităților;
- cererile formulate de foști angajați, clienți sau furnizori;
- riscurile care pot duce la litigii viitoare.
Declarații privind salariații
În multe tranzacții, echipa este una dintre componentele esențiale ale businessului. Problemele de muncă pot genera costuri și riscuri după closing.
Vânzătorul poate garanta că:
- contractele individuale de muncă sunt încheiate și înregistrate corect;
- salariile și contribuțiile au fost plătite;
- nu există litigii de muncă nedezvăluite;
- nu există obligații restante față de salariați;
- politicile interne sunt conforme;
- nu există sesizări ITM sau sancțiuni relevante;
- colaborările cu PFA sau freelanceri nu ascund raporturi de muncă.
Declarații privind autorizațiile și conformarea
Dacă activitatea societății depinde de autorizații, licențe sau aprobări administrative, acestea trebuie verificate și garantate contractual.
Declarațiile pot viza:
- existența autorizațiilor necesare;
- valabilitatea licențelor;
- respectarea condițiilor din autorizații;
- lipsa unor notificări de suspendare sau retragere;
- respectarea obligațiilor de mediu, muncă, fiscalitate sau protecția datelor;
- lipsa unor încălcări semnificative ale legislației aplicabile.
Limitarea răspunderii vânzătorului
Vânzătorul va încerca, de regulă, să limiteze răspunderea pentru declarații și garanții. Acest lucru este normal într-o tranzacție echilibrată, dar limitele trebuie negociate cu atenție.
Pot fi prevăzute:
- plafon maxim al răspunderii;
- prag minim pentru formularea pretențiilor;
- termene în care cumpărătorul poate invoca încălcarea garanțiilor;
- excluderi pentru riscurile deja cunoscute cumpărătorului;
- reguli speciale pentru garanții fundamentale sau fiscale;
- proceduri de notificare și apărare.
Cumpărătorul trebuie să verifice dacă aceste limitări nu golesc garanțiile de conținut.
Garanții fundamentale și garanții obișnuite
Nu toate garanțiile au aceeași importanță. În practică, se face adesea distincția între garanții fundamentale și garanții obișnuite.
Garanțiile fundamentale privesc elemente esențiale, cum ar fi dreptul de proprietate asupra participațiilor, capacitatea vânzătorului de a semna, validitatea transferului sau lipsa sarcinilor asupra părților sociale.
Aceste garanții sunt, de regulă, tratate mai sever și pot beneficia de termene sau limite de răspundere diferite.
Garanțiile obișnuite privesc aspecte operaționale, financiare, fiscale, contractuale sau de conformare ale societății-țintă.
Mecanismul de despăgubire
Declarațiile și garanțiile trebuie corelate cu un mecanism clar de despăgubire. Nu este suficient ca vânzătorul să declare că anumite informații sunt adevărate; contractul trebuie să prevadă ce se întâmplă dacă declarația se dovedește falsă.
Mecanismul de despăgubire ar trebui să stabilească:
- ce pierderi sunt acoperite;
- cum se notifică încălcarea garanției;
- termenul pentru formularea pretenției;
- documentele necesare;
- dreptul vânzătorului de a participa la apărare;
- modalitatea de calcul al despăgubirii;
- plafonul și excluderile aplicabile;
- modalitatea efectivă de plată.
Legătura cu due diligence-ul
Declarațiile și garanțiile trebuie corelate cu rezultatele procesului de due diligence. Dacă în due diligence au fost identificate riscuri, acestea pot fi tratate prin ajustarea prețului, condiții suspensive, obligații pre-closing sau indemnizații specifice.
În schimb, pentru zonele în care cumpărătorul nu poate verifica integral situația, garanțiile vânzătorului devin și mai importante.
Un contract bine redactat nu trebuie să repete mecanic o listă standard de garanții, ci să reflecte riscurile concrete ale tranzacției.
Riscuri frecvente
În practică, declarațiile și garanțiile pot deveni inutile dacă sunt redactate prea general sau dacă nu sunt susținute de un mecanism de răspundere eficient.
Riscurile frecvente includ:
- garanții formulate vag;
- lipsa unor garanții fiscale clare;
- necorelarea cu raportul de due diligence;
- termene prea scurte pentru formularea pretențiilor;
- plafon de răspundere prea mic;
- excluderi prea largi în favoarea vânzătorului;
- lipsa unei proceduri de notificare;
- mecanism de despăgubire incomplet.
Concluzie
Declarațiile și garanțiile sunt unele dintre cele mai importante mecanisme de protecție ale cumpărătorului într-o tranzacție M&A. Ele completează procesul de due diligence și stabilesc răspunderea vânzătorului pentru informațiile furnizate.
Pentru a fi eficiente, garanțiile trebuie să fie clare, adaptate tranzacției, corelate cu riscurile identificate și susținute de un mecanism concret de despăgubire.
Pregătiți o tranzacție M&A și doriți să negociați declarațiile, garanțiile și despăgubirile?
Echipa POP & Asociații vă poate asista în structurarea tranzacției, procesul de due diligence, redactarea contractului de vânzare-cumpărare și negocierea mecanismelor de protecție pentru cumpărător sau vânzător.